HvJ EU, 09-03-2021, nr. C-392/19

Zoals ik in punt 36 van deze conclusie in herinnering heb gebracht, heeft het Hof in het arrest Svensson e.a.31. geoordeeld dat een hyperlink naar een beschermd werk dat op internet toegankelijk is, voor de toepassing van het in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 neergelegde recht van mededeling aan het publiek een handeling bestaande in een mededeling van dat werk vormt. Technisch gezien is die stelling echter verre van vanzelfsprekend.32.

Ik ben het niet eens met het over dit onderwerp geuite standpunt dat bij elke handeling bestaande in een mededeling noodzakelijkerwijs sprake is van een doorgifte of wederdoorgifte van het werk.33. Juist de meest verbreide vorm van mededeling op het web, namelijk de beschikbaarstelling van werken aan het publiek zodat iedereen er op een door hem of haar zelf gekozen plaats en tijd toegang toe heeft, veronderstelt geen enkele doorgifte. In een dergelijke situatie wordt het werk ter beschikking gesteld van het publiek, dat wil zeggen opgeslagen op de server waarop de betrokken website wordt gehost, waarbij het publiek via de desbetreffende URL toegang tot die website kan krijgen. Er vindt pas een vorm van doorgifte van het werk plaats wanneer een lid van het publiek die server bezoekt, aangezien de geraadpleegde webpagina daardoor tijdelijk op de computer van de gebruiker wordt gereproduceerd.

Het Hof heeft er echter op gewezen dat er reeds sprake is van een handeling bestaande in een mededeling wanneer een werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, zonder dat van beslissend belang is of de leden van het publiek zich daartoe daadwerkelijk toegang verschaffen.34. Met andere woorden, artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is van toepassing zodra een werk voor het publiek beschikbaar wordt gesteld, nog voordat een daadwerkelijke doorgifte van het werk plaatsvindt.

In het geval van een hyperlink naar een werk dat al vrij toegankelijk is op internet, wordt dat werk echter op de oorspronkelijke website ter beschikking gesteld van het publiek. De link vormt slechts een opdracht aan de internetbrowser om er via het URL-adres in de link toegang toe te krijgen. De gebruiker wordt dus naar een andere website geleid. De verbinding (en dus de doorgifte van het werk) vindt vervolgens rechtstreeks plaats tussen de clientcomputer van de gebruiker en de server (soms meerdere servers) waarop de doelsite van de link wordt gehost, zonder enige tussenkomst van de site die deze link bevat.35. Bovendien kan het URL-adres waarnaar de link leidt, meestal worden weergegeven door met de rechtermuisknop op die link te klikken. De link kan dan in de adresbalk van de browser worden gekopieerd om naar dezelfde plaats te gaan als die waarnaar de hyperlink leidt. Met de link wordt dit proces slechts geautomatiseerd, zodat ‘met één klik’ een andere website kan worden geopend.

Het Hof is echter verder gegaan dan deze louter technische analyse door te oordelen dat een hyperlink een handeling bestaande in een mededeling vormt, omdat die link ‘directe toegang’ biedt tot het werk op een andere website.36.

Mijns inziens wordt in deze functionele benadering meer dan alleen de automatisering van de totstandbrenging van de verbinding met de beoogde website in aanmerking genomen. Wat veel belangrijker is, en wat de kracht van hyperlinks als ruggengraat van de webarchitectuur vormt, is dat de link het URL-adres van de beoogde webpagina bevat, waardoor de gebruiker dit adres niet hoeft op te zoeken (of de link is het resultaat van een zoekopdracht van de gebruiker, zoals normaal gesproken het geval is bij zoekmachines op internet). Een bron kan immers wel op internet beschikbaar zijn, maar deze is slechts toegankelijk via het URL-adres. Wanneer gebruikers dit adres niet kennen, is de beschikbaarheid ervan louter theoretisch. Een hyperlink naar een webpagina vormt dan ook het meest doeltreffende middel om het URL-adres van die webpagina door te geven. De techniek van hyperlinks wordt niet toevallig ingezet in zoekmachines, de ‘telefoongidsen’ van het web.

Naar mijn mening kunnen hyperlinks voor de toepassing van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 dus vanwege deze technische mogelijkheid om via het URL-adres van een specifiek werk (of het adres van de webpagina dat dit werk bevat) rechtstreeks toegang daartoe te bieden, als ‘handelingen bestaande in een mededeling’ worden aangemerkt.

Ik herinner eraan dat de regel die het Hof in zijn arrest Svensson e.a.37. heeft vastgesteld, volgens welke een hyperlink naar een werk dat op internet vrij toegankelijk is, geen mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt, slechts van toepassing is wanneer het betrokken werk met toestemming van de houder van het auteursrecht voor het publiek beschikbaar is gesteld.

In het tegenovergestelde geval, dat wil zeggen wanneer het werk zonder toestemming van die houder ter beschikking is gesteld, is de uit de rechtspraak van het Hof voortvloeiende juridische situatie veel ingewikkelder. Het Hof heeft namelijk geoordeeld dat het bestaan van een mededeling aan het publiek in een dergelijke situatie afhangt van de vraag of de gebruiker die de link heeft geplaatst, wist of behoorde te weten dat het met die link beoogde werk zonder toestemming van de houder van het auteursrecht voor het publiek beschikbaar is gesteld. In het geval van links die met een winstoogmerk worden verstrekt, moet welbewust handelen worden vermoed, en moet dit vermoeden weerlegbaar zijn.38.

Het Hof heeft dit onderscheid gemaakt met het legitieme doel om een rechtvaardig evenwicht te waarborgen tussen het belang van auteursrechthebbenden, enerzijds, en de bescherming van de belangen en fundamentele rechten van gebruikers van beschermd materiaal, anderzijds.39. Deze oplossing is echter tamelijk onorthodox vanuit het oogpunt van de algemene auteursrechtelijke regels, met name omdat daarmee een subjectief criterium (welbewust handelen) wordt aangebracht in de definitie van een objectief element, namelijk de draagwijdte van handelingen die onder het uitsluitende recht van de auteur vallen.40.

Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken, is het criterium van een nieuw publiek reeds vóór de inwerkingtreding van richtlijn 2001/2941. overwogen, maar dit criterium is pas na de inwerkingtreding van deze richtlijn door het Hof overgenomen, in de eerste plaats in het kader van de doorgifte van televisie-uitzendingen.42. Volgens de huidige formulering van dit criterium moet een secundaire mededeling van een beschermd werk die met dezelfde technische middelen als de oorspronkelijke mededeling is verricht, gericht zijn op een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteursrechthebbende ten tijde van de oorspronkelijke mededeling niet in aanmerking heeft genomen, om als ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 te kunnen worden aangemerkt, en moet zij dus onder het uitsluitende recht van die rechthebbende vallen.43.

Toegepast op internet is dit criterium gebaseerd op de hypothese, die een soort juridische fictie44. vormt, dat een werk, zodra het op internet ter beschikking is gesteld aan en vrij toegankelijk is voor het publiek, door iedere internetgebruiker kan worden geraadpleegd en dat moet worden aangenomen dat de auteursrechthebbende al deze gebruikers bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling in aanmerking heeft genomen als publiek.45. Ik noem dit juridische fictie omdat deze stelling in theorie waar is, maar voorbijgaat aan het feit dat de cyberspace die het world wide web vormt, gewoonweg te groot is en niet iedereen alle bronnen ervan kan kennen, laat staan openen.

Deze hypothese berust niet alleen op een kunstmatig geconstrueerde en fictieve premisse, maar leidt ertoe dat, wanneer de logica ervan tot het uiterste wordt doorgevoerd, het recht van mededeling aan het publiek wordt uitgeput, hetgeen in artikel 3, lid 3, van richtlijn 2001/29 toch uitdrukkelijk wordt uitgesloten. Zoals ik hierna zal aantonen, lijkt deze hypothese thans achterhaald in de rechtspraak van het Hof.

Ik herinner eraan dat de verwijzende rechter met zijn prejudiciële vraag wenst te vernemen of het opnemen van een met toestemming van de rechthebbende op een vrij toegankelijke website beschikbaar gesteld werk op een andere website door middel van framing een mededeling aan het publiek van dat werk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vormt wanneer daarbij door de rechthebbende genomen of opgelegde voorzieningen ter bescherming tegen framing op de tweede website worden omzeild.

Om te beginnen moeten bepaalde terminologische aspecten worden verduidelijkt. Internettermen zijn niet strikt gedefinieerd. De termen framing, inline linking en embedding worden soms als synoniemen gebruikt. Zo heeft het Hof in zijn rechtspraak in de Franse taalversie de term ‘transclusion’ gebruikt, waarmee al deze technieken lijken te kunnen worden aangeduid. Hoewel de verwijzende rechter het in zijn vraag heeft over framing, kan mijns inziens redelijkerwijs worden aangenomen dat het probleem in het hoofdgeding betrekking heeft, of kan hebben, op alle middelen waarmee een van een andere website afkomstige bron op een webpagina kan worden opgenomen.

De technieken die een dergelijk resultaat mogelijk maken, zijn echter niet beperkt tot framing, waarbij het scherm wordt opgesplitst in verschillende delen die elk de inhoud van een andere website kunnen weergeven. Met inline linking kan een element, meestal een grafisch of audiovisueel bestand, vanaf een andere website op een webpagina worden opgenomen.64. Het opgenomen element wordt dan automatisch op het scherm weergegeven, zonder dat de gebruiker op de link hoeft te klikken. Dit automatische procedé lijkt mij uit auteursrechtelijk oogpunt veel belangrijker dan het al dan niet plaatsen van frames. Ik zal dit hieronder nader uitwerken.

Tegen deze soorten links kunnen technische beschermende voorzieningen worden getroffen. Deze maatregelen bestaan er met name in dat in de HTML-code van de beschermde webpagina opdrachten worden opgenomen waardoor de link niet werkt, de pagina niet in een kader (frame) wordt geopend doordat er een nieuw venster of nieuw tabblad moet worden geopend, of in plaats van het gewenste element een andere afbeelding wordt verstuurd, bijvoorbeeld een waarschuwing over het auteursrecht.

De prejudiciële vraag moet derhalve worden begrepen als de vraag of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het door middel van hyperlinks opnemen in een website van een werk dat met toestemming van de houder van het auteursrecht vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking is gesteld op een andere website, op een manier dat dat werk op die eerste website wordt weergegeven alsof het integraal deel uitmaakt van die eerste website, een mededeling aan het publiek vormt in de zin van die bepaling wanneer de voorzieningen ter bescherming tegen een dergelijk gebruik van het werk worden omzeild.

Zoals ik in herinnering heb gebracht, vormt het plaatsen van een hyperlink naar een auteursrechtelijk beschermd werk dat met toestemming van de houder van het auteursrecht op een andere website beschikbaar is gesteld voor het publiek en vrij toegankelijk is, volgens vaste rechtspraak van het Hof een handeling bestaande in een mededeling van dat werk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29.

Daarom ben ik het niet eens met de analyse van SPK dat uit de rechtspraak van het Hof voortvloeit dat hyperlinks naar beschermde werken, waaronder die waarbij gebruik wordt gemaakt van framing of soortgelijke technieken, buiten de uitsluitende rechten van de auteursrechthebbenden vallen, zodat er nooit sprake is van een mededeling aan het publiek, ook niet wanneer deze rechthebbenden eventuele voorzieningen ter bescherming tegen het gebruik van dergelijke links hebben getroffen.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers dat het plaatsen van een hyperlink uit auteursrechtelijk oogpunt wel degelijk een relevante handeling is, aangezien daarmee rechtstreeks toegang tot het werk wordt verleend. Voor deze handeling is echter geen aanvullende toestemming van de houder van het auteursrecht nodig, want zij is gericht op het publiek dat die houder bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling reeds in aanmerking heeft genomen en is dus begrepen in de toestemming die de houder bij die oorspronkelijke mededeling heeft gegeven.

Met betrekking tot de definitie van het publiek dat door die houder in aanmerking is genomen, stel ik voor om in het licht van alle relevante rechtspraak van het Hof te oordelen dat dit publiek bestaat uit het publiek, daaronder begrepen het potentiële publiek, van de website waarop de oorspronkelijke beschikbaarstelling heeft plaatsgevonden.65.

Dit publiek heeft op verschillende manieren toegang tot die site, met name via hyperlinks. Dit levert geen problemen op in het geval van eenvoudige links die naar de homepage van de website verwijzen. Hetzelfde geldt mijns inziens in het geval van deep links naar concrete pagina's van een website. In feite kan niemand verwachten dat zijn werk altijd vanaf het voorblad of via de intro met de naamsvermelding wordt gelezen of bekeken. Dit is overigens niet zozeer het probleem van de toegang tot werken in eigenlijke zin, maar van de omstandigheden rond die toegang, zoals het weglaten van eventueel met het werk verbonden reclame die de houder van het auteursrecht inkomsten verschaft. Dit mag echter niet bepalend zijn voor de omvang van de uitsluitende rechten van die houder.

Het gebruik van frames en, meer in het bijzonder, inline frames is een neteligere kwestie. In dat geval is het immers moeilijk vast te stellen of het publiek dat op deze wijze vanaf een andere website toegang heeft tot een website, moet worden geacht bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk op de eerste website door de houder van het auteursrecht in aanmerking te zijn genomen.

Naar mijn mening is het vrij duidelijk dat het antwoord bevestigend moet zijn wanneer een frame wordt geplaatst voor een website in haar geheel of een volledige pagina van die website. Het is juist dat een dergelijk gebruik van andermans website misbruik kan opleveren en vanuit het oogpunt van de persoonlijkheidsrechten van de auteur, het merkenrecht of de eerlijke concurrentie bepaalde problemen kan meebrengen. Uit het oogpunt van de toegang tot het werk, en dus van het recht van mededeling aan het publiek, staat deze situatie echter niet haaks op die van de klassieke links. Gebruikers openen wel degelijk de doelwebsite van de link en vormen het publiek van deze website — dat wil zeggen het publiek dat de houder van het auteursrecht bij de beschikbaarstelling van het werk op die website in aanmerking heeft genomen — ook al wordt die site binnen de pagina met de link weergegeven.

Het geval van links naar specifieke elementen van een webpagina (bijvoorbeeld afbeeldingen of audiovisuele bestanden) is problematischer, met name wanneer het element door het gebruik van frames of inline frames een integraal onderdeel van een andere website lijkt te zijn. Ook in die situatie brengt de gebruiker, door de link aan te klikken, echter een verbinding tot stand met de oorspronkelijke website van het gelinkte element, waardoor er sprake is van doorgifte van dit element. Deze gebruiker moet dus worden geacht deel uit te maken van het publiek van deze website, dat wil zeggen van het publiek dat de houder van het auteursrecht in aanmerking heeft genomen toen hij toestemming gaf voor de beschikbaarstelling van zijn werk op die site.

Bovendien wijst het feit dat er op een link moet worden geklikt, de gebruiker erop dat hij inhoud opent die geen integraal onderdeel uitmaakt van de webpagina met die link. Hoewel in meer of mindere mate kan worden verborgen wie de auteur van de deze inhoud is, moet een gebruiker die redelijk op de hoogte is van de wijze waarop internet werkt, verwachten dat de inhoud waarnaar de link verwijst, afkomstig kan zijn van een andere bron dan de webpagina die hij aan het raadplegen is. De houder van het auteursrecht kan zich dan beroepen op persoonlijkheidsrechten, of in voorkomend geval ook op andere intellectuele-eigendomsrechten, zoals het merkenrecht, om eventuele gevallen van misbruik tegen te gaan.66.

Het lijkt mij overigens lastig hier een duidelijke scheidslijn te trekken, aangezien situaties zeer uiteen kunnen lopen: framing van sites of webpagina's waarvan de enige significante inhoud bestaat uit beschermde werken of die zelf dergelijke werken vormen, deep links naar beschermd materiaal dat met of zonder vermelding van het adres van de oorspronkelijke website in een afzonderlijk browservenster wordt geopend, eenvoudige links naar sites waarvan de homepage of de site zelf uit beschermde werken bestaat, enzovoorts. Voor de analyse van deze verschillende situaties zou elk geval feitelijk moeten worden beoordeeld, hetgeen willekeurige resultaten zou opleveren. De kring van personen die toegang hebben tot het werk van de houder van het auteursrecht, die deze houder wordt geacht bij de beschikbaarstelling ervan in aanmerking te hebben genomen, mag echter niet van dergelijke feitelijke beoordelingen afhangen.67.

Ik ben dan ook van mening dat in het geval van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de houder van het auteursrecht vrij op internet ter beschikking van het publiek worden gesteld, het publiek dat via aanklikbare links middels framing, inclusief inline frames, toegang heeft tot dergelijke werken, moet worden geacht deel uit te maken van het publiek dat die houder bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van die werken in aanmerking heeft genomen.68. Uiteraard gaat deze beoordeling niet op in gevallen waarin de toegangsbeperkende maatregelen met de links worden omzeild of wanneer links naar werken leiden die zonder toestemming van de auteursrechthebbende ter beschikking van het publiek worden gesteld, waarin de oplossingen uit respectievelijk de arresten Svensson e.a.69. en GS Media70. van toepassing zijn.

Nu zal ik de situatie analyseren waarin auteursrechtelijk beschermde werken op andere websites op een zodanige wijze in een webpagina worden ingesloten dat zij bij het openen van die pagina daarop automatisch worden weergegeven, zonder dat de gebruiker daar verder iets voor hoeft te doen (inline links). Deze techniek noem ik ‘automatische links’. De situatie van deze automatische links verschilt naar mijn mening in meerdere opzichten van die van aanklikbare links, waaronder die welke gebruikmaken van framing.71.

Met de door mij voorgestelde uitlegging voor automatische links wordt de vraag van de verwijzende rechter echter niet volledig beantwoord. Het feit dat automatische links als mededelingen aan het publiek worden beschouwd, vormt immers geen oplossing voor het in de prejudiciële vraag opgeworpen probleem of het gebruikmaken van framing in het geval van aanklikbare links niet ook als een mededeling aan het publiek moet worden beschouwd wanneer met die links technische voorzieningen ter bescherming tegen framing worden omzeild.

Volgens VG Bild-Kunst, de Franse regering en de Commissie moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dat is ook het standpunt van de verwijzende rechter.

Ik moet toegeven dat dit op het eerste gezicht een treffende oplossing lijkt. Zij is in ieder geval duidelijk. Zoals de Franse regering opmerkt, blijkt uit de technische beschermende voorzieningen duidelijk dat de auteursrechthebbende wil voorkomen dat het publiek via hyperlinks waarbij gebruik wordt gemaakt van framing, toegang krijgt tot zijn werk. Met deze wilsuiting wordt de kring van personen die de rechthebbende bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk in aanmerking heeft genomen, met zekerheid afgebakend.

Ik ben echter van mening dat een dergelijke uitlegging op een aantal belangrijke argumenten stuit.

Ten eerste kan de houder van het auteursrecht in tal van situaties van beschikbaarstelling van beschermde werken op internet (of meer bepaald op het web) niet over het gebruik van technische beschermende voorzieningen beslissen. Dit is met name het geval voor werken die onder licentie, dus niet door de auteursrechthebbende zelf, maar met diens toestemming door een derde, online worden geplaatst.99. Dat geldt tevens voor werken die op verschillende uitwisselingsplatforms worden geplaatst, waar gebruikers geen controle hebben over het beleid inzake inhoudsbescherming noch over het gebruik van technische maatregelen met het oog op die bescherming. Ten slotte blijkt uit de onderhavige zaak dat organisaties voor collectief beheer van auteursrechten het gebruik van dergelijke beschermende voorzieningen kunnen eisen zonder hiertoe uitdrukkelijk door hun leden te zijn gemachtigd.

In al deze situaties zie ik niet in hoe het al dan niet gebruiken van technische beschermende voorzieningen zou kunnen worden geacht enige wilsuiting van de auteursrechthebbende te vormen met betrekking tot de toegang tot zijn werk via hyperlinks waarbij gebruik wordt gemaakt van framing.

Ten tweede is de overwogen oplossing gebaseerd op een analogie met de oplossing van het Hof in het arrest Svensson e.a., die inhoudt dat ‘[i]ndien […] een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, […] al deze gebruikers [dienen] te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek’100.. Met andere woorden, voor een hyperlink is pas toestemming van de auteursrechthebbende nodig wanneer de kring van het publiek dat toegang tot het werk heeft, wordt uitgebreid ten opzichte van het publiek dat die rechthebbende bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk in aanmerking had genomen, met name doordat toegangsbeperkende maatregelen die bij die oorspronkelijke beschikbaarstelling zijn getroffen, worden omzeild.

Evenwel bestaat er een fundamenteel verschil tussen de in dat arrest aan de orde zijnde toegangsbeperkende maatregelen en voorzieningen ter bescherming tegen framing. Met toegangsbeperkende maatregelen wordt de kring van personen die toegang tot het betrokken werk kunnen hebben, daadwerkelijk beperkt. Personen die daartoe toegang krijgen door deze maatregelen te omzeilen, vormen dus een nieuw publiek, dat wil zeggen een publiek dat de auteursrechthebbende bij de beschikbaarstelling van zijn werk niet in aanmerking heeft genomen. Hoewel die rechthebbende niet altijd controle heeft over het gebruik van deze maatregelen, maakt dit gebruik normaal gesproken deel uit van de onderhandeling over de prijs van de gebruikslicentie, aangezien het de verwachte inkomsten van dat gebruik en dus de waarde van de licentie bepaalt. De auteursrechthebbende neemt deze beperkende maatregelen dus in aanmerking wanneer hij een prijs voor de licentie aanvaardt. In gevallen waarin de werken door auteursrechthebbenden zelf ter beschikking worden gesteld, hebben zij normaal gesproken een zekere mate van controle over de kring van personen die toegang tot de werken hebben. Dat is met name het geval voor ‘op maat’ gemaakte websites, maar ook voor uitwisselingsplatforms, waarop doorgaans ten minste kan worden opgegeven of de plaatsing ‘publiek’ of ‘privé’ is. Mijns inziens kan dus worden aangenomen dat de keuze ter zake van de auteursrechthebbende in elk geval in de meeste situaties daadwerkelijk is gebaseerd op het publiek dat hij bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk voor ogen had.

Dit ligt heel anders in het geval van voorzieningen ter bescherming tegen framing. Met deze maatregelen wordt namelijk noch de toegang tot het werk, noch een wijze van toegang tot het werk beperkt, maar enkel een wijze waarop dat werk op het scherm wordt weergegeven. Die maatregelen komen er vaak op neer dat de browser weigert de doelpagina van de link in een frame te openen, en vervolgens dan wel voorstelt die pagina in een nieuw venster te openen, dan wel die pagina automatisch opent in plaats van de pagina die de link bevat. De link gedraagt zich dan als een standaardhyperlink. Hier kan dus in geen geval sprake zijn van een nieuw publiek, want het publiek is nog steeds hetzelfde: dat van de doelwebsite van de link. Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of er sprake is van een nieuw publiek, is er dus geen analogie met maatregelen waarmee de toegang tot het werk wordt beperkt. Afgezien van het feit dat het gebruik van dergelijke maatregelen slechts zelden een wilsuiting van de auteursrechthebbende vormt, bepalen deze maatregelen dus niet de kring van personen die als potentieel publiek voor de beschikbaarstelling van het werk in aanmerking is genomen. Eventuele omzeiling ervan leidt dus niet tot uitbreiding van deze kring, en kan daarom geen handeling bestaande in een mededeling aan het publiek vormen op grond van de theorie van een nieuw publiek.

Ten derde en ten slotte zou de oplossing die erin bestaat de omvang van de uitsluitende auteursrechten niet aan technische toegangsbeperkende maatregelen, maar aan technische voorzieningen ter bescherming tegen bepaalde praktijken op internet te koppelen, het auteursrecht van de Unie mijns inziens een gevaarlijke koers doen varen. Een dergelijke oplossing zou namelijk betekenen dat de inzet van technische beschermende voorzieningen zou gelden als een voorwaarde voor de door het auteursrecht geboden rechtsbescherming, en zou indruisen tegen het beginsel dat auteursrechtelijke bescherming onvoorwaardelijk is.101. Het Hof heeft reeds uitdrukkelijk de idee verworpen dat bescherming krachtens het recht van mededeling aan het publiek afhankelijk zou kunnen worden gesteld van de voorwaarde dat de auteursrechthebbende de gebruiksmogelijkheden van het werk door internetgebruikers beperkt.102.

Mijns inziens verdient het de voorkeur om de omvang van uitsluitende auteursrechten met zekerheid af te bakenen en opt-outoplossingen mogelijk te maken, zoals die welke in punt 107 van deze conclusie zijn beschreven, in plaats van het auteursrechtelijke stelsel met betrekking tot onlinegebruik om te zetten in een opt-insysteem met de voorwaarde dat er technische beschermende voorzieningen worden getroffen. Zo kunnen de doelstellingen van richtlijn 2001/29 die erin bestaan rechthebbenden een hoog beschermingsniveau te bieden alsook een rechtvaardig evenwicht tussen de belangen van die rechthebbenden en die van gebruikers te waarborgen103., beter worden verwezenlijkt.

Om alle hierboven uiteengezette redenen geef ik in overweging de prejudiciële vraag aldus te beantwoorden dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het door middel van framing insluiten op de website van een derde van een werk dat met toestemming van de rechthebbende vrij toegankelijk beschikbaar is gesteld op een website, geen mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling vormt wanneer daarbij door de auteursrechthebbende genomen of geïnitieerde voorzieningen ter bescherming tegen het gebruik van frames worden omzeild.

Voor de beslechting van het hoofdgeding zou het nog relevant kunnen zijn om vast te stellen of de technische voorzieningen ter bescherming tegen het in webpagina's insluiten van werken die afkomstig zijn van andere websites, zelf in aanmerking kunnen komen voor — ditmaal juridische — bescherming op grond van artikel 6 van richtlijn 2001/29.

Krachtens dit artikel dienen de lidstaten te voorzien in rechtsbescherming tegen het welbewust omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Beschermende voorzieningen in de zin van deze bepaling zijn onder meer technologieën ter voorkoming of beperking van handelingen die niet zijn toegestaan door de auteursrechthebbenden. Deze voorzieningen worden geacht doeltreffend te zijn indien het gebruik van het werk wordt gecontroleerd door de rechthebbenden door met name transformatie van het werk.

Voorzieningen die beschermen tegen de insluiting van werken vanaf andere websites lijken in beginsel aan deze voorwaarden te voldoen. Het gaat immers om technologieën die door transformatie van het werk, dat wil zeggen van de code van de webpagina waarin dit werk is opgenomen, de auteursrechthebbende controle bieden op het gebruik van het werk in de vorm van insluiting op een andere website. Met deze voorzieningen kan een dergelijk gebruik weliswaar niet volledig worden voorkomen, omdat er ‘tegenmaatregelen’ bestaan, maar kan het zeker worden beperkt.

Het Hof heeft echter geoordeeld dat de rechtsbescherming van artikel 6 van richtlijn 2001/29 alleen geldt om de houder te beschermen tegen de handelingen waarvoor zijn toestemming is vereist.104. Zoals ik echter in overweging geef, is voor het insluiten van werken die met behulp van aanklikbare links onder gebruik van framing afkomstig zijn van andere websites, geen toestemming van de auteursrechthebbende nodig, aangezien hij wordt geacht deze bij de oorspronkelijke beschikbaarstelling van het werk te hebben verleend. Beschermende voorzieningen tegen dergelijke handelingen zijn wel rechtmatig, maar genieten dus niet de bescherming uit hoofde van artikel 6 van richtlijn 2001/29.

Voor het insluiten van werken die door middel van automatische links (inline linking) van andere websites komen, is in mijn voorstel daarentegen wel toestemming van de auteursrechthebbende vereist. Technische voorzieningen ter bescherming tegen een dergelijke insluiting vallen dus onder artikel 6 van richtlijn 2001/29.

Ik geef daarom in overweging te oordelen dat technische voorzieningen ter bescherming tegen het insluiten in een webpagina van auteursrechtelijk beschermde werken die met toestemming van de auteursrechthebbende vrij toegankelijk aan het publiek ter beschikking zijn gesteld op andere websites, op zodanige wijze dat zij, zodra die pagina wordt geopend, daarop automatisch worden weergegeven zonder verder toedoen van de gebruiker, doeltreffende beschermende voorzieningen in de zin van artikel 6 van richtlijn 2001/29 vormen.